11-11-2021 | En representación del Ministerio Público de la Defensa, Santiago Bahamondes dio inicio a los alegatos a favor de Armando Fernández y Santiago Abelardo Garay. Esta primera jornada versó sobre los aspectos normativos, en palabras del abogado. Bahamondes discutió el carácter permanente de los delitos cometidos y sostuvo la pertinencia de aplicar la ley más benigna para determinar las penas. La próxima audiencia será el viernes 19 de noviembre a las 9:30.
Bahamondes hizo hincapié en las “situaciones distintas” de sus dos defendidos, aunque para la acusación serían responsables de los mismos delitos. Centró sus argumentos en Garay, a quien “se le imputan hechos más difusos”, y discutió interpretaciones de las figuras penales del caso.
No fue parte del plan sistemático de apropiación
Para el defensor, Garay solo fue “un día al registro civil” a dar fe por el nacimiento de Miriam, pero de ese hecho surgieron otros significados “muchísimo más graves, de conductas más específicas”. Según Bahamondes, la parte acusadora consideró que también dio fe de la paternidad y la maternidad de Fernández y Luffi y procuró el ocultamiento de la identidad.
En cuanto a la alteración del estado civil y la falsedad ideológica que se imputa a los dos acusados, el defensor se remitió a la legislación extrapenal. “Falsedad ideológica es mentir en ocasiones donde el derecho te exige deberes de veracidad”, explicó, y puso de ejemplo los testimonios en juicio. “Sobre qué tiene que decir la verdad una persona que se presenta a un registro público a inscribir una persona (…) eso lo define la ley”. Bahamondes mencionó que la normativa es provincial y, por ello, las alteraciones no son delitos federales sino comunes. “Garay no fue a dar fe de quiénes eran los padres de Miriam porque la ley de registro civil no lo requería para eso”, anticipó.
Al expolicía del Departamento de Informaciones de la Policía (D2) se le imputó además el conocimiento del plan sistemático. No obstante, el abogado entiende que al momento de nacer Miriam no “se puede afirmar que hubiera un plan sistemático de apropiación de niños (…) eso se puede afirmar con posterioridad (…) el aparato represivo a estos nacimientos no sabía cómo tratarlos”. De todos modos, esta circunstancia “afecta solo tangencialmente al caso porque tiene que ver con la condición de delito de lesa humanidad”.
Precisamente, aclaró que la próxima audiencia se detendría en el dolo, es decir, el conocimiento del delito que se adjudicó a los imputados. En el caso del artículo 146 del Código Penal —sustracción, retención y ocultamiento de la identidad—, para actuar con dolo los expolicías tendrían que saber que Miriam había sido quitada a su familia, la existencia de un plan sistemático o los secuestros de Moyano y Poblete por su militancia en Montoneros.
Bahamondes argumentó que “siempre se ha obviado la imputación de este dolo específico”, y explicó que en el juicio a las juntas se omitió porque se juzgaba a los ideólogos del plan sistemático. “Evidentemente ellos conocían perfectamente ese plan”. Con el tiempo, cuando se enjuició a “actores secundarios, que tuvieron actuación momentánea con algún detenido” se hizo necesario probar dicho conocimiento.
Se refirió también a la tesis de la fiscalía, según la cual toda la persecución comenzó y terminó en el D2 —dependencia que habría manejado ampliamente la información—, como “una construcción que es bastante discutible, porque no hay conexiones directas entre estos asuntos y Fernández”. En cuanto a Garay, el vínculo sería más difícil de probar porque no conocía la previa apropiación ni el plan: “Su actuación concreta no cumple las acciones del 146 (…). No retuvo (…), no ocultó a Miriam en los términos del artículo”.
Para Bahamondes, la querella y la fiscalía trajeron a colación “situaciones que no tienen que ver con las normas específicas». “Me refiero a todo lo que sufrieron los padres de Miriam. De hecho, no han sido imputados por la sustracción”.
Es un problema de jurisprudencia
“Sé que en muchas de estas cuestiones tengo toda la jurisprudencia en contra, algo que no me preocupa”, adelantó. Bahamondes postuló que el contexto que dio origen a la jurisprudencia sobre los delitos de lesa humanidad influyó de manera negativa porque habilitó interpretaciones demasiado amplias. Para el abogado, esa amplitud permitió el juzgamiento inicial de los hechos y luego se sostuvo para “sortear” la prescripción, lo mismo que el carácter permanente de los delitos. “Lo cierto es que ninguna jurisprudencia que se forja al calor de un problema grave puede ser demasiado buena”, concluyó.
El defensor desarrolló una extensa exposición sobre la pertinencia de aplicar la ley más benigna en el caso de los delitos mencionados. Sucede que el artículo 146 del Código Penal tuvo una modificación en la década del noventa que determinó mayores penas. Para el abogado, debe aplicarse la anterior —la que regía al momento de la comisión del hecho— porque el principio de la ley más benigna tiene rango constitucional desde la reforma de 1994.
En esa misma dirección, discutió el carácter permanente que la parte acusadora le adjudicó a la apropiación, fundamentalmente porque el delito, según su entender, concluye cuando el niño o la niña supera los diez años. Fue la jurisprudencia la responsable de introducir “la cuestión de la identidad” en el artículo 146 —cuyo texto no la contiene— y la recuperación de la misma como momento de cese. Por el contrario, “uno puede retener, ocultar y apropiarse de un menor sin alterarle en lo más mínimo la identidad”, continuó.
El fallo paradigmático citado por la fiscalía y la querella respecto de una apropiación fue la resolución de la corte en el caso Jofré. La mayoría siguió al procurador Righi, quien sostuvo que el autor persistió en su acción delictiva conociendo la mayor gravedad de la misma tras la modificación de las penas. Para Bahamondes, el voto en disidencia de Zaffaroni se terminó convirtiendo en mayoría con el paso del tiempo y los delitos permanentes no están actualmente exceptuados de la órbita del principio de la ley más benigna. El abogado explicó que esa reserva solo se verifica en normas temporales como las dictadas en el marco de la emergencia sanitaria. En palabras del defensor, aunque la doctrina y la jurisprudencia fueron progresivamente cambiando su posición, Righi “hacía trampa” y mandaba a sus fiscales a impugnar citando la doctrina previa al 94.
Los delitos permanentes
La categoría de delito permanente, agregó, es difícil de definir porque se “pisa” con la de delito de estado, pero tienen consecuencias disímiles en cuanto a la participación. En los permanentes, la intervención cuando el hecho todavía se está cometiendo es sinónimo de autoría, mientras que en el resto de los casos la participación posterior al hecho es simplemente encubrimiento. Además, se prolonga la prescripción porque no comienza a regir hasta que se detiene la acción criminal. En el caso de este juicio, sostuvo, desde hace tres años.
Para Bahamondes, el carácter permanente de una figura penal se presta a la manipulación: puso de ejemplo las adopciones ilegales ocurridas décadas atrás que se transforman en delitos permanentes para evitar que prescriban. Del mismo modo, cualquier delito de consumación instantánea como hurto, robo o lesión podría volverse permanente si se considera, por ejemplo, que la lesión concluye cuando la persona se recupera y recién desde allí corre la prescripción.
La identidad como “factor ajeno”
“Quizás yo estoy manipulando el lenguaje, pero díganme si no suena raro decir que estoy reteniendo a una menor de diez años que tiene cuarenta”. El defensor argumentó que el cambio legislativo —la modificación de las penas del artículo 146— que ocurrió cuando la víctima tenía quince años afecta a un hecho de retención de una menor de diez. “Lo que se ha hecho (…) es transformar un autoencubrimiento impune en un delito permanente”.
La identidad “no solo se altera por medios documentales” ni es necesario recuperarla por medios documentales, afirmó. “Si yo a un chico recién nacido me lo llevo a mi casa y lo empiezo a tratar como hijo, aunque no lo inscriba le estoy cambiando el estado civil”. Del mismo modo, la apropiación no implica necesariamente la alteración de la identidad porque estas situaciones “pueden ser más cortas”.
Como primera tesis, propuso que la corte incurre en un error cuando considera que hay conductas que persisten luego de que la víctima cumple diez años. En “cualquier manual” la alteración del estado civil es un delito de estado: “Produce un estado antijurídico pero no implica que todos los días se vulnere nuevamente ni se intensifique la vulneración del bien jurídico, que es lo que se pretende acá”, argumentó.
Desincriminar a Garay
“Es más fácil imputarle a Fernández la retención”, reconoció, y se refirió a las conductas cotidianas que Emanuel Lovelli enumeró y que grafican en qué consiste una retención. “Pero cuando hablamos de ocultamiento la cosa es más difícil”. Según la parte acusadora, Garay habría ocultado mediante su actuación en el registro y su intervención en la alteración de la identidad de Miriam. El defensor planteó que hay ocultamientos permanentes y otros que tienen forma de delito de estado. “No podemos decir que su conducta sea permanente: ¿qué debería haber hecho Garay para dejar de cometer? ¿Mandar una carta denunciando que había pasado esto, sin nombrarse para no autoincriminarse? ¿Impugnar judicialmente la paternidad de Fernández y Luffi? Él generó un estado antijurídico y una vez que lo hizo perdió el control de ese riesgo”. Para el defensor, que no haya revocado la situación no implica que siga cometiendo el hecho.
Garay perdió el “control de riesgo” cuando salió del registro civil, es decir, no controlaba la situación para seguir cometiendo el delito. Lo mismo sucedería para Bahamondes con las detenciones ilegales en aquellos casos en que se imputa a alguien que custodió una hora a una persona detenida por el tiempo total que hubiera durado esa privación y sin conocer el destino previsto para la misma. “Cuando uno deja de controlar el riesgo no es posible imputarle ninguna consecuencia posterior”.
Al expolicía “no se le puede imputar la ley más gravosa sin violar el principio de culpabilidad”, concluyó, y pidió continuar su alegato en la jornada siguiente.
La próxima audiencia será el viernes 19 de noviembre a las 9:30.
